Postanowienie umowne, zgodnie z którym konsument zawierając umowę z przedsiębiorcą, czy też składając zamówienie lub akceptując warunki wzorca umownego jednocześnie wyraża zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych przez przedsiębiorcę w celach nie związanych z wykonaniem umowy (np. marketingowych, reklamowych, promocyjnych, informacyjnych) oraz przyszłych wynikających z działalności przedsiębiorcy, a także zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów i udostępnianie danych innym osobom trzecim stanowi niedozwolone postanowienie, o którym mowa w art. 3851 § 1 k.c. Klauzula taka  jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów.

Należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 roku, Nr 101, poz. 926 – t.j.) administrator danych jest uprawniony do wykorzystywania danych osobowych, jeśli osoba, której dane dotyczą wyrazi na to zgodę. Stosownie zaś do treści art. 7 pkt 5 tejże ustawy oświadczenie woli pochodzące od osoby, której dane dotyczą, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych tego, kto składa to oświadczenie; zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści; zgoda może być w każdym czasie odwołana. Dodatkowo wskazuje się, że treść zgody powinna zawierać cel, zakres oraz wskazanie podmiotu, który dane będzie przetwarzał. Warto również zaznaczyć, że dla wykorzystania danych w celu zawarcia lub wykonania umowy zgoda nie jest w ogóle potrzebna. Wynika to z treści art. 23 ust.  1 pkt. 3 ustawy o ochronie danych osobowych.

Mając powyższe na względzie należy wskazać, że jest oczywistym, że przedsiębiorca musi mieć zagwarantowane prawo do gromadzenia i przetwarzania danych osobowych konsumenta w zakresie niezbędnym do wykonania umowy. Należy jednak odróżnić działalność przedsiębiorcy prowadzącą do realizacji umowy od innej jego działalności np. marketingowo-reklamowej, czy też promocyjnej. Niedopuszczalne jest więc wymuszanie przez przedsiębiorcę na konsumentach ich zgody na przekazywanie danych osobowych dla celów nie związanych z realizacja umowy poprzez równoczesne wyrażenie zgody na wykorzystanie ich danych w związku z realizacja umowy.

Omawiane postanowienie dotyczy właśnie wyrażenia przez konsumenta zgody na wykorzystanie przez przediębiorcę danych osobowych dla celów innych niż związane z wykonaniem umowy. Taka konstrukcja wzorca umownego, gdzie zgoda konsumenta na wykorzystywanie przez administratora jego danych osobowych w celach nie związanych z wykonaniem umowy, jest nierozerwalnie związana z wyrażeniem zgody przez konsumenta na przetwarzanie jego danych osobowych w celu realizacji zawartej umowy. Przy takiej konstrukcji wzorca konsument pozbawiony jest możliwości podjęcia rzeczywistej decyzji w zakresie przekazywania danych osobowych w celach innych niż związane z realizacja umowy, gdyż złożenie zamówienia, czy też zawarcie umowy lub zaakceptowanie postanowień wzorca umowy jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia woli dotyczącego zgody konsumenta na przekazywanie jego danych w celach niezwiązanych z wykonaniem umowy. Nie sposób bowiem przy tak ukształtowanym wzorcu, nie wyrażając zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach nie związanych z wykonaniem umowy (cele marketingowe, promocyjne, reklamowe), nie tylko wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach dotyczących wykonania umowy ale i w ogóle zawrzeć umowy. Taka metoda uniemożliwia zawarcie umowy przy jednoczesnym braku zgody na przetwarzanie danych osobowych w innych celach, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta.

Należy twierdzić, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych w celach innych niż realizacja warunków umownych, nie może znajdować się jako jedno z postanowień umownych. Zgoda na przetwarzanie danych w celach marketingowych, reklamowych, informacyjnych oraz przyszłych wynikających z działalności przedsiębiorcy , a także zgoda na przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów i udostępnianie danych innym osobom trzecim musi być odrębnym oświadczeniem woli, z treści którego wynikałaby zgoda na przetwarzanie w tym właśnie celu. (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2001 roku sygn. akt II SA 2748/00).

Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w Wyroku z dnia 11 kwietnia 2003 roku, sygn. akt II SA 3942/02, stwierdził, że „(…) w przypadku oświadczenia woli dotyczącego różnych celów przetwarzania danych osobowych (…) zgoda winna być wyrażona wyraźnie pod każdym z tych celów przetwarzania”. Niedopuszczalne byłoby więc uzależnianie zgody na realizację zamówienia określonego produktu lub usługi (cel pierwotny) od wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach promocyjno–handlowych, jak też na przekazywanie danych innym podmiotom (cele wtórne).”.

W tym stanie rzeczy należy uznać, że analizowane postanowienie dotyczące wyrażenia przez konsumenta zgody na wykorzystanie przez przedsiębiorcę jego danych osobowych dla celów marketingowych, promocyjnych lub reklamowych, a zatem innych niż związane z wykonaniem umowy, kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i tanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu przepisu art. 3851 § 1 k.c..